A questão relativa à cobrança do diferencial de alíquota do ICMS nas operações interestaduais realizadas por empresas optantes pelo Simples Nacional, seja pela intensificação dos estados da Federação na fiscalização das empresas sujeitas ao referido regime de tributação, seja em função do reconhecimento pelo Supremo Tribunal Federal da repercussão geral da questão constitucional, analisada no Recurso Extraordinário registrado sob o nº 632783 (interposto por uma empresa do ramo de importação e exportação contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Rondônia – TJRO), ganhou, recentemente, novos contornos.
A discussão, já travada há algum tempo no Judiciário, pauta-se, basicamente, em dois pontos bastante controversos, os quais merecem uma breve explanação. De um lado, os estados da Federação, tomando por base o disposto na Lei Complementar 123/2006 (lei que instituiu o regime de recolhimento unificado de impostos e contribuições para as Micro e Pequenas empresas, conhecido como “Simples Nacional”), defendem a cobrança do diferencial de alíquotas ao argumento de não se tratar o indigitado recolhimento em uma forma de tributação das operações de saída promovidas pelas empresas optantes pelo Simples Nacional, mas, sim, da complementação do valor do imposto (ICMS) devido na operação interestadual, o que, por sua vez, contribui para a diminuição da guerra fiscal entre os estados. Em contraposição à tese defendida pelos entes federativos, os contribuintes do imposto questionam, dentre outras coisas, a clara ofensa desferida por tal sistemática ao princípio da não-cumulatividade do ICMS (haja vista a impossibilidade das empresas optantes pelo referido regime de tributação efetuarem a dedução posterior desse valor pago a título de ICMS quando da saída do produto, como fazem as empresas optantes pelo sistema de Créditos e Débitos), bem como o total desrespeito ao principal objetivo perseguido quando da criação da sistemática do Simples Nacional, isto é, à ideia de fomento das pequenas empresas.
Antagonismos à parte, o fato é que, sobretudo em função de o STJ já ter se pronunciado anteriormente de forma desfavorável à tese defendida pelas empresas optantes pelo Simples Nacional – ocasião em que se manifestou entendimento no sentido de que, além da cobrança estar prevista na Lei Complementar nº 123/06, a impossibilidade de creditamento e compensação com as operações subsequentes é vedada em qualquer hipótese, e não apenas no caso do diferencial de alíquotas –, não há como deixar de reconhecer que o recente posicionamento do STF, ao entender que a matéria em questão constitui-se num tema de repercussão geral, reascendeu uma discussão que parecia já perdida para as Micro e Pequenas Empresas contribuintes do ICMS.
Por todo o exposto, não há dúvidas de que a questão em comento é, de fato, muito relevante. Logo, caso seu desfecho seja positivo para as empresas optantes pelo Simples Nacional, a decisão será imediatamente aplicada nas ações já ajuizadas e propiciará um ganho financeiro bastante significativo para as empresas que adotaram tal expediente. Por isso, a orientação é no sentido de as empresas optantes pelo Simples Nacional questionarem judicialmente a exigibilidade do recolhimento do diferencial de alíquota do ICMS.

Evandro Luiz Nunes
Escritório Vimieiro Nunes